前不久，江蘇連云港贛榆區(qū)石橋鎮(zhèn)小沙村村民王女士投訴，7月11日，當(dāng)?shù)赝诵萼l(xiāng)村醫(yī)生王聰(化名)給孩子貼了“三伏貼”，沒(méi)想到孩子出現(xiàn)了輕重不同的嘔吐、起水泡等不良反應(yīng)，醫(yī)生初步診斷為背部藥物性灼傷。

　　8月2日，連云港市贛榆區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所所長(zhǎng)李常華表示，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，作為退休鄉(xiāng)村醫(yī)生，王聰?shù)泥l(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書注冊(cè)日期為2014年6月10日，今年6月已過(guò)期。以往，因未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自在家中開展診療活動(dòng)，3次被區(qū)衛(wèi)健委處罰。王聰?shù)脑\療行為涉嫌非法行醫(yī)，目前正準(zhǔn)備移交公安部門。

　　對(duì)此，很多網(wǎng)友提出異議。王聰也表示，當(dāng)時(shí)出于好意，給親戚朋友貼藥貼是“純屬幫忙”，也沒(méi)有收取任何費(fèi)用，出了問(wèn)題怎么就成“非法行醫(yī)”了?

　　無(wú)償服務(wù)算不算“民事互助”?

　　“我用別人提供的藥貼，按照他說(shuō)的使用方法，給自家和遠(yuǎn)親家小孩用，并不是出于營(yíng)利目的。”王聰表示，如果當(dāng)時(shí)知道這個(gè)藥貼有問(wèn)題，他壓根兒不可能給自家孩子貼。

　　而李常華表示，王聰給孩童貼敷了“三伏貼”，這一診療行為對(duì)王女士家小孩造成傷害，且其在家行醫(yī)沒(méi)有取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，違反了《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》的要求，因此涉嫌非法行醫(yī)。“不以收費(fèi)與否為標(biāo)準(zhǔn)，如果收取了費(fèi)用還要沒(méi)收其違法所得”。

　　據(jù)1994年2月26日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第24條之規(guī)定，“任何單位或者個(gè)人，未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，不得開展診療活動(dòng)。”

　　2013年，國(guó)家中醫(yī)藥管理局出臺(tái)的《關(guān)于加強(qiáng)對(duì)冬病夏治穴位貼敷技術(shù)應(yīng)用管理的通知》規(guī)定，對(duì)患者實(shí)施“三伏貼”操作的人員，應(yīng)為中醫(yī)類別執(zhí)業(yè)醫(yī)師或接受過(guò)穴位貼敷技術(shù)專業(yè)培訓(xùn)的衛(wèi)生技術(shù)人員，在符合條件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)開展。

　　北京訴源律師事務(wù)所的張文生律師表示，按照藥品管理法和執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的相關(guān)規(guī)定，沒(méi)有行醫(yī)資質(zhì)而對(duì)患者進(jìn)行診療，且用了不明成分、不懂如何使用的藥品，則當(dāng)事人行為屬于非法行醫(yī)，相關(guān)的衛(wèi)生行政部門可依法進(jìn)行行政處罰。

　　張文生稱，判定是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪，還需公安部門進(jìn)一步調(diào)查，當(dāng)事人是否屢次非法行醫(yī)，以及行醫(yī)是否對(duì)患者造成嚴(yán)重后果。對(duì)于提供藥品一方，要單獨(dú)考察其身份及資質(zhì)，以及雙方交往行為目的及其他交往，方可確定其責(zé)任。

　　對(duì)非法行醫(yī)問(wèn)題有多年研究，撰寫了多篇相關(guān)論文的深圳市光明區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所副所長(zhǎng)張紅升認(rèn)為，非法行醫(yī)罪和行政法對(duì)非法行醫(yī)的認(rèn)定中均無(wú)收費(fèi)構(gòu)成要件。

　　“不同于醫(yī)生在馬路上實(shí)施急救等事件，這起事件互助性并不明顯。”張紅升稱，當(dāng)初王聰給孩子貼“三伏貼”只是出于“預(yù)防”目的，而非實(shí)施急救，因此不能當(dāng)作民事互助。

　　4次“非法行醫(yī)”是否要入刑?

　　王聰承認(rèn)前3次非法行醫(yī)確實(shí)存在，退休前，他在家里向患者售藥、打針、輸液，未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。2014年前后，他和其他兩名鄉(xiāng)村醫(yī)生在當(dāng)?shù)睾限k石橋鎮(zhèn)小沙村衛(wèi)生室，因經(jīng)營(yíng)慘淡而“散伙”。

　　“我們之前都是赤腳醫(yī)生，給患者看病沒(méi)有固定工作地點(diǎn)。”他說(shuō)，后來(lái)衛(wèi)生監(jiān)督所下達(dá)文件，建議鄉(xiāng)村醫(yī)生們合伙辦衛(wèi)生室，在固定診所開展合法診療活動(dòng)。(國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革2014年重點(diǎn)工作任務(wù)》中，包含積極推動(dòng)社會(huì)辦醫(yī)，優(yōu)先支持社會(huì)資本舉辦非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，努力形成以非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)為主體、營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)為補(bǔ)充的社會(huì)辦醫(yī)體系，繼續(xù)支持村衛(wèi)生室、鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院、社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)機(jī)構(gòu)建設(shè)——編者注)“大家本就是非自愿合伙，合作經(jīng)營(yíng)下，平分到的收入實(shí)在難以維持生活”。

　　散伙后，考取了鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書的王聰，因沒(méi)有別的手藝，選擇在家行醫(yī)。通過(guò)此前在衛(wèi)生室積累的進(jìn)藥渠道，他直接與一些醫(yī)藥代理聯(lián)系。“在農(nóng)村，基層醫(yī)生在家里行醫(yī)是個(gè)普遍現(xiàn)象。”王聰說(shuō)。

　　2017年，他在家里給患者看病，并賣感冒藥，“賣藥就幾十塊錢，被罰款3000元。”王聰說(shuō)，前兩次“非法行醫(yī)”都是如此，在家給上門的患者打針輸液和賣藥，當(dāng)時(shí)都被處罰了。

　　按照刑法中“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)即判非法行醫(yī)罪”，王聰前3次“非法行醫(yī)”為何沒(méi)有入刑?

　　張紅升解釋，王聰2017年第三次非法行醫(yī)趕上了2016年有關(guān)司法解釋的修訂，因此只面臨行政罰款，而沒(méi)有入刑。

　　如今，當(dāng)了40多年醫(yī)生的王聰實(shí)在不敢想象，這次“意外事故”被認(rèn)定為第四次非法行醫(yī)，甚至可能會(huì)被判刑。不堪精神壓力的王聰因腎癌復(fù)發(fā)，被家人送進(jìn)醫(yī)院。

　　據(jù)刑法規(guī)定，非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事醫(yī)療活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。“非法行醫(yī)一般指行政違法，非法行醫(yī)罪是刑事違法。”張紅升說(shuō)。

　　“此案涉及行政法和刑法的銜接。如果不構(gòu)成非法行醫(yī)罪，王聰將面臨行政處罰。如果構(gòu)成非法行醫(yī)罪，那么管理權(quán)就會(huì)移交給公安機(jī)關(guān)。”李常華稱，王聰可對(duì)判定結(jié)果進(jìn)行陳述、申辯、聽證、復(fù)議和訴訟。

　　“非法行醫(yī)”離“非法行醫(yī)罪”有多遠(yuǎn)?

　　讓王聰想不通的是，這起“意外事故”中，他的貼敷行為是否算“行醫(yī)”“診療”。贛榆區(qū)對(duì)其涉嫌非法行醫(yī)的判定理由是，他未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，前提是否將他當(dāng)成醫(yī)生?“我的角色不是醫(yī)生，只是一個(gè)想給孩子謀福利的老人”。

　　張紅升認(rèn)為，行政法上的證明要求比刑法上要低，王聰?shù)男袨榇_實(shí)涉嫌行政法意義上的非法行醫(yī)，但是否涉嫌刑法意義上的非法行醫(yī)罪，有待討論。

　　對(duì)于是否涉嫌非法行醫(yī)罪，有幾個(gè)關(guān)鍵因素值得關(guān)注。比如，非法行醫(yī)罪是職業(yè)犯，當(dāng)事人的行為是否具備職業(yè)性、反復(fù)持續(xù)性，是否屬于偶然性質(zhì)的好意施惠于他人有待考察。再比如，孩子貼“三伏貼”后灼傷程度是否屬非法行醫(yī)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”或“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”尚需認(rèn)定。

　　2008年，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)，在認(rèn)定非法行醫(yī)罪的主體上，個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)即屬于非法行醫(yī)。而在2016年修訂版的《解釋》中，刪除了這一規(guī)定。

　　張紅升稱，這意味著醫(yī)生未經(jīng)許可而開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，不能再以非法行醫(yī)罪追究其刑事責(zé)任，不過(guò)仍可能因構(gòu)成行政違法而面臨處罰。

　　另外，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》中規(guī)定，“診療行為”是以疾病為對(duì)象。張紅升解釋，本案中，當(dāng)事人出于一種“未病先治”的預(yù)防理念，給本沒(méi)有疾病的孩子貼敷“三伏貼”，也沒(méi)對(duì)小孩作出疾病診斷和治療，那么他的行為是不是“醫(yī)療活動(dòng)”“醫(yī)療行為”也需考量。

　　張紅升說(shuō)，現(xiàn)代醫(yī)療行為的多樣性，遠(yuǎn)超過(guò)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法對(duì)醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)的規(guī)定。執(zhí)法中常根據(jù)“診療活動(dòng)”“醫(yī)療美容”的解釋，來(lái)認(rèn)定是否屬于非法行醫(yī)，這也可能縮小了非法行醫(yī)的范圍。

　　他表示，“行醫(yī)”與“非法行醫(yī)”都不是一個(gè)準(zhǔn)確的法律概念，所以對(duì)于“非法行醫(yī)”的判斷會(huì)有爭(zhēng)議。“非法行醫(yī)的行為認(rèn)定與法律適用，對(duì)非法行醫(yī)的依法處理至關(guān)重要”。

　　張紅升舉例說(shuō)，疾病診斷、疾病治療、醫(yī)療美容等雖無(wú)診療目的，但屬公認(rèn)的醫(yī)學(xué)手術(shù)、醫(yī)學(xué)檢查或醫(yī)學(xué)預(yù)防，如斷骨增高、變性手術(shù)、胎兒性別鑒定、輸注血液制品、預(yù)防接種等行為，也應(yīng)判定為“行醫(yī)”。而生活中的測(cè)量血壓、體溫，疾病咨詢等不宜認(rèn)定為“行醫(yī)”。為此，他建議具體認(rèn)定還需結(jié)合個(gè)案，以及執(zhí)法實(shí)務(wù)，再作決定。(記者 李超 實(shí)習(xí)生 程蓉)