□ 劉威

　　校園卡是大學生在學校食堂刷卡消費必不可少的工具。同時，通過購買復制的校園卡在學校食堂實施消費的行為也屢見不鮮。那么，這種行為構成什么罪?

　　有觀點認為此行為構成詐騙罪。學生購買復制的校園卡并實施消費，使食堂刷卡機產生錯誤認識，食堂經營者將商品交付給持有復制卡的學生，因此該行為符合詐騙構成要件，構成詐騙罪。

　　另有觀點認為此行為構成盜竊罪。食堂刷卡機屬于機器，根據法學理論，機器不能被騙。因此，采用秘密手段竊取他人財物，如數額較大，就構成盜竊罪。

　　筆者則贊同第二種觀點。理由如下：

　　首先，根據《最高人民檢察院法律政策研究室關于非法制作、出售、使用IC電話卡行為如何使用法律問題的答復》：明知是非法制作的IC電話卡而使用或者購買并使用，造成電信資費損失數額較大的，應當依照刑法第二百六十四條的規定，以盜竊罪追究刑事責任。筆者認為校園卡作為一種IC卡，可以適用該答復。

　　其次，盜竊罪和詐騙罪屬于侵財類犯罪，均具有非法占有他人財物的目的，兩者區別的關鍵在于：

　　一是被害人的“處分行為”是否違反其意志。

　　盜竊罪取得財產系違反被害人意志，而詐騙罪取得財產是基于被害人有瑕疵的意志。并非行為人只要實施了欺騙行為進而取得財產詐騙罪就成立，因為盜竊也存在欺騙行為，二者的本質區別主要在于被害人交出財物是基于詐騙行為還是盜竊行為，如果主要是基于被騙自愿交出財物的，則認定詐騙。反之則為盜竊。

　　二是屬于被動的秘密竊取還是主動配合的自愿給予。

　　認定詐騙須遵循以下邏輯：犯罪人向被害人虛構事實或者隱瞞事實真相，使被害人陷入錯誤認識，并在錯誤認識下處分、交付財物，被害人基于被騙而對處分、交付財產具有一定程度的主動配合。盜竊行為強調的是“以和平方式秘密竊取”，即犯罪人是在被害人不知情或者自以為被害人不知情的情況下，將被害人的財物竊取后占為己有，因此對于財物的損失，被害人實際上是被動的、拒絕的。

　　對于食堂經營者來說，學生使用復制校園卡造成的財產損失，其主觀上是被動的、拒絕的，故學生購買復制的校園卡在學校食堂消費應認定為盜竊罪。

　　(作者單位：寧強縣人民檢察院)