節假日要給月嫂三倍工資?

　　“我本來就是雇的26天的月嫂，中間趕上了國慶節，月嫂就要每天3倍工資，這也太貴了!”吳女士是去年9月底生的孩子，雇傭了一名工資16800元的月嫂。月嫂來了幾天，就趕上了國慶節，月嫂提出，國慶這幾天，每天要給她3倍加班費。吳女士一算，月嫂26天的工資是16800元，日平均工資達到了646元，要是給3倍就是1938元，國慶3天假就是5815元!3天時間，將近6000元的加班費!這個數字讓吳女士很難接受。但家政公司說，這是國家勞動法的規定，她也只好無奈地給了這筆錢。后來，她向身邊懂勞動法的朋友咨詢獲知，家政行業比較特殊，勞動法關于加班工資的規定并不適用于她當時雇傭的月嫂。也就是說，那個3倍工資的加班費其實是可以說道說道的。

　　相差一個字 待遇大不同

　　當前，在一些勞動爭議中，辨別雇傭雙方究竟是否屬于勞動關系是關鍵的一環。很多從業者會以勞動關系的標準來要求權益。除了家政服務員，還有很多情況曾經被報道，例如：已被公司確定錄用，但尚未正式入職，以實習生身份工作的大學生，要求同樣的社保待遇;退休返聘人員在工作中死亡或受傷，要求享受工傷待遇;網約車司機被網約車平臺解除協議后要求確定勞動關系，補償工資等。

　　到底怎么才算建立了勞動關系?勞動法專家、北京如佑律師事務所律師劉建波表示，“勞動關系”與“勞務關系”，均呈現出通過提供勞動換取報酬的共同特征，但是也存在著明顯的區別。在“勞動關系”中，主要適用勞動法作為調整規范，勞動者既可以要求勞動報酬，還可以依法享受法定節假日加班待遇、年休假待遇、社會保險和住房公積金待遇等福利待遇，甚至在離職時還可能享受經濟補償金待遇;而在“勞務關系”中，主要適用合同法作為調整規范，勞動者依據合同取得約定報酬，不享受上述福利待遇。由于勞動關系與勞務關系的共同特征以及它們之間權利義務的差異，在發生爭議時，勞動者通常會希望能夠認定為勞動關系，而另一方則希望能被認定為勞務關系。

　　認定勞動關系 要看三個要素

　　劉建波介紹，根據現行法律規定及司法實踐，認定雙方之間是否為勞動關系，仍以原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》為重要依據。認定情形包括：第一，用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;第二，用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;第三，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。同時，為了切實維護雙方權利義務，司法機關在認定勞動性質時，一般會在上述三要素基礎上做多維度的參考，比如工作地點、報酬計算方式、工具或工作資料的提供方、關系建立的原因或目的等。

　　劉建波分析，從以上幾個例子的情況來看，雇主家庭與家政服務人員之間一般不是勞動關系。由于雇主家庭不是用人單位，不符合主體資格的規定。

　　退休人員返聘 多為勞務關系

　　關于在校大學生以實習生身份參加工作是否屬于勞動關系，實踐中有不同的認識。2014年北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要(二)》的第23條進行了解答——在校學生在用人單位進行實習，應當根據具體事實進行判斷，對完成學校的社會實習安排或自行從事社會實踐活動的實習，不認定勞動關系。但用人單位與在校學生之間名為實習，實為勞動關系的除外。因此，在校大學生既可以與用個人單位建立實習關系，也可以建立勞動關系。

　　而退休返聘人員與用人單位之間一般為勞務合同關系。需要注意的是，實踐中也有地方法院認為勞動者達到退休年齡之后未享受保險待遇，且繼續在原單位工作的，仍有可能被認定為勞動關系。

　　至于目前受到廣泛關注的網約車，2016年7月七部門公布《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》，確認了網約車合法地位。根據該規定，網約車司機與平臺之間可以簽訂多種形式的勞動合同或者協議，即雙方之間即可以建立勞動合同，也可以建立合作協議。具體認定，要結合雙方簽訂的協議來確定。

　　記者 代麗麗